Supremo decide pela exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS
SUPREMO DECIDE PELA EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS
Interessante questão vem sendo discutida no STF, no bojo do Recurso Extraordinário nº 240.785, cujo relator é o Ministro Marco Aurélio. Trata-se de saber se o valor do ICMS pode integrar a base de cálculo da Cofins, ou se deve ser excluído a exemplo do que ocorre com o IPI, nos termos da alínea 'a' do parágrafo único, do art. 2º da Lei complementar nº 70, de 30.12.1991.
Discutiu-se, preliminarmente, a questão do cabimento do recurso extraordinário, qual seja, se o vocábulo 'faturamento' empregado no inciso I, do art. 195 da Constituição Federal, em sua redação original, envolve conceito constitucional ou representa mero conceito infraconstitucional.
Isto porque, quando a Constituição Federal adota um conceito consagrado na doutrina e na jurisprudência, ou um instituto regulado pelo direito privado, para definir competência tributária, aquele conceito ou aquele instituto de direito privado passam a ser vinculantes dentro do Direito Tributário. Constitucionalizado o conceito ou instituto de direito tributário, para efeito de definição da competência impositiva, a lei infraconstitucional não mais poderá dar nova conceituação, sob pena de tornar inócuo o princípio constitucional da discriminação de rendas tributárias.
Por isso, a Corte Suprema e com base em precedentes repeliu a preliminar de não conhecimento do recurso, por maioria expressiva de votos e adentrou no exame no mérito, isto é, assentou a tese de que o termo 'faturamento' retro referido envolve conceito de natureza constitucional.
No mérito, após calorosos debates, deram provimento ao recurso, para determinar a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da Cofins, os Ministros Marco Aurélio (Relator), Carmen Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Britto, Cezar Peluso e Sepúlveda Pertence. O Ministro Eros Grau negou provimento. O Min. Gilmar Mendes pediu vista dos autos.
Quaisquer que sejam os votos faltantes, já está assegurada a vitória da tese da recorrente, no sentido de excluir o ICMS da base de cálculo da Cofins.
A afirmativa de que o valor do ICMS não configura faturamento parece irrefutável, pois ninguém fatura o imposto, ninguém comercializa o imposto.
Assim, o valor do ICMS, destacado na nota fiscal, para simples registro contábil-fiscal, não deve ser incluído na base de cálculo da Cofins.
Diante a surpreendente posição adotada pelo Supremo Tribunal Federal, podemos avaliar como sendo ótimas as chances de êxito no ajuizamento imediato de medidas judiciais com o objetivo de sustar a inclusão do ICMS na base de cálculo não só da Cofins, mas também do PIS, bem como para recuperar tudo o que foi recolhido a maior a título de ambos os tributos, nos cinco últimos anos.
|
