A ilegalidade da cobrança do ICMS sobre a demanda de energia contratada
A ILEGALIDADE DA COBRANÇA DO ICMS SOBRE A DEMANDA DE ENERGIA CONTRATADA
Conforme se pode observar facilmente pela leitura da fatura de fornecimento de energia elétrica emitida mensalmente pela Light ou CERJ, a energia fornecida aos grandes consumidores é medida pelo regime binômio, ou seja, dentro de uma mesma conta existem duas cobranças autônomas referentes à energia elétrica:
* uma de CONSUMO, que mede o valor da energia elétrica efetivamente fornecida; e
* e uma segunda, de DEMANDA, que reflete o valor da potência instalada, disponibilizada ao consumidor.
Assim, a parte do valor da conta de energia elétrica que se refere à demanda não é elemento constitutivo da base de cálculo do ICMS, pois não decorre de operação de fornecimento de energia elétrica realizada.
Fica evidente, pois, que sobre o valor da demanda, que não é fornecimento, não pode incidir o ICMS.
Esta questão já foi submetida ao Superior Tribunal de Justiça que, analisando-a, assim firmou seu entendimento:
"TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO DE DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA;
1 - O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto).
2 - O ICMS deve incidir, sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa.
3 - O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos.
4 - Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência.
5 - A só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria.
6 - A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado.
7 - Recurso conhecido e provido por maioria.
8 - Voto vencido no sentido de que o ICMS deve incidir sobre o valor do contrato firmado que garantiu a "demanda reservada de potência", sem ser considerado o total consumido".
(STJ, RESP 222810/MG, 1ª Turma, Rel. Ministro Milton Luiz Pereira, unânime, DJ 15/05/2000).
Ante todo o exposto, somos de opinião que àqueles consumidores que pagam o ICMS sobre o contrato de demanda de energia elétrica tem grandes chances de obter decisão judicial que os desobrigue do recolhimento do ICMS incidente sobre a demanda de energia contratada, bem como de recuperar o que foi recolhido a título de ICMS nos cinco últimos anos, com todos os acréscimos legais, mediante compensação com o próprio imposto ou restituição em espécie.
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